in caso di trattative conta l'offerta finale

Con decisione del 31 ottobre si è pronunciato il Consiglio di Stato l'offerta da prendere in considerazione in caso di trattativa per la determinazione del prezzo da aggiornare nell'ambito di un appalto pubblico concluso a prezzo fermo (CE, 31 ottobre 2024, n. 491280, citato nel fondo Lebon). Un gruppo di imprese ha contestato la definizione del bilancio dei lavori di messa a norma di un aeroporto, concluso nel 2009 a seguito di una trattativa. In particolare, ha chiesto il pagamento dell'aggiornamento del prezzo.

Compensare uno spostamento

Sono necessari alcuni promemoria. Lo sconto è un metodo per variare i prezzi facendo riferimento a indici o indici. Come indica il Dipartimento degli Affari Giuridici di Bercy nella sua Guida ai prezzi negli appalti pubblici, “questo compensa il divario tra la data di fissazione del prezzo e l’inizio dell’esecuzione” per tenere conto delle variazioni intervenute nel tempo. Interviene quindi una sola volta, per “riazzerare il prezzo che era stato fissato sul mercato”.

La clausola di sconto è obbligatoria

L'aggiornamento è obbligatorio negli appalti di lavori pubblici conclusi a prezzo fermovale a dire un prezzo invariabile per tutta la durata del contratto, purché “tra la data in cui l'offerente ha fissato il prezzo nell'offerta e la data di inizio della prestazione dei servizi trascorra un periodo superiore a tre mesi” ( articoli R. 2112-10 e R. 2112-11 del Codice dei contratti pubblici). Tali disposizioni figuravano già nel Codice dei contratti pubblici (art. 18), applicabile al caso giudicato dal Consiglio di Stato.

Quest'ultimo deduce inoltre dalle norme dettate dal codice che l'obbligo riguarda l'introduzione di una clausola di aggiornamento negli appalti di lavori a prezzo fisso, ma che la sua applicazione avviene solo “quando intercorre un periodo superiore a tre mesi tra la data in cui il candidato ha fissato il prezzo nell’offerta e la data in cui inizia la prestazione dei servizi”. La determinazione della data di fissazione del prezzo è quindi di particolare importanza.

Punto di partenza

Il CCAP del mercato in questione prevedeva al riguardo che il mese in cui è stato stabilito il prezzo fosse quello precedente il termine ultimo per la presentazione delle offerte.ossia nel marzo 2009. Essendo stato infine concluso il contratto nell'ottobre dello stesso anno, quindi più di tre mesi dopo, il titolare ha ritenuto che il prezzo avrebbe dovuto essere aggiornato.

Ma il Consiglio di Stato lo manterràNel caso di una procedura con trattative che hanno portato alla presentazione di più offerte, è infatti necessario ricordare la data in cui il titolare ha presentato la sua offerta finale. Conferma e chiarisce così la soluzione del tribunale amministrativo di Marsiglia (CAA Marsiglia, 27 novembre 2023, n° 22MA01954), secondo cui “nel caso in cui abbia inizio una trattativa tra l'acquirente pubblico e il candidato, è la data in cui quest'ultimo fissa infine le condizioni della sua offerta, che normalmente devono essere considerate come data di fissazione del prezzo. E questo indipendentemente dalle disposizioni specifiche del CCAP. In questo caso, il contraente aveva presentato la sua offerta definitiva nell'ottobre 2009, meno di tre mesi prima dell'inizio dei servizi: la clausola di aggiornamento non dovrebbe quindi applicarsi.

Una soluzione che varia a seconda dei termini della trattativa

Si noti che i nuovi lavori del CCAG (articolo 9.4.4 dell'edizione 2021) ora indicano espressamente che in caso di trattativa o di dialogo competitivo “la data da prendere in considerazione è quella di presentazione dell’offerta definitiva da parte del titolare”cosa che non avveniva nel CCAG del 1976 applicabile al mercato in questione (art. 10.44).

L’Alta Corte, tuttavia, fornisce ulteriori chiarimenti ai sensi del CCAG: “Se la trattativa non poteva riguardare il prezzo, deve considerarsi come data di fissazione del prezzo l’ultima offerta presentata dal candidato prima della trattativa”.

CE, 31 ottobre 2024, n° 491280, citato nella collezione Lebon