Introduzione
Le traversie di TikTok sotto le amministrazioni Trump e Biden sono generalmente descritte come uno scontro tra gli interessi di sicurezza nazionale e le protezioni del Primo Emendamento. Questa tensione è al centro della causa di TikTok contro il governo degli Stati Uniti per una legge del 2024 che sottopone la piattaforma video a un divieto negli Stati Uniti a meno che non venga spogliata dal controllo cinese entro il 19 gennaio 2025.
Ma i problemi di TikTok negli Stati Uniti mettono in luce un’altra grave tensione: tra le dottrine legali di lunga data sull’identità aziendale e la personalità separata, da un lato, e le crescenti preoccupazioni sull’uso da parte di Pechino di ex società commerciali private come strumenti di influenza statale, dall’altro. La legislazione sul disinvestimento o sul divieto dimostra che le risposte del diritto societario alla questione dell’identità e della separazione aziendale non sono definitive in un mondo in via di deglobalizzazione.
Identità e personalità aziendale
Cosa determina l’identità di un’azienda? Il diritto societario ha risposte semplici. Secondo la dottrina degli affari interni seguita negli Stati Uniti, l’identità di una società è determinata dalla sua giurisdizione di costituzione. Nel test tradizionale seguito nell’Europa continentale, la dottrina della sede reale chiede dove risiede il “centro di gestione e controllo” di un’azienda, concentrandosi sul luogo in cui vengono prese le decisioni gestionali quotidiane. Un importante corollario di questi principi è la dottrina della personalità aziendale separata: salvo circostanze insolite, si ritiene che una società abbia un’esistenza separata da quella dei suoi azionisti, inclusa la sua società madre.
Queste dottrine hanno resistito alla prova del tempo, suggerendo che, nonostante le inevitabili debolezze di qualsiasi test della linea luminosa, forniscono regole praticabili di scelta della legge con cui risolvere problemi di governance interna e stabilire le basi in base alle quali le attività sono ripartite tra una società e i suoi investitori.
Ma i test standard di identità e personalità del diritto societario si stanno rivelando molto meno utili nell’affrontare le sfide alla sicurezza nazionale poste dall’attività aziendale in un mondo globale – ma in rapida de-globalizzazione –, in particolare uno in cui i dati sono la moneta del regno.
Considera la crisi d’identità di TikTok.
L’assetto proprietario di TikTok
(sulla base delle informazioni disponibili al pubblico)
TikTok, la piattaforma di streaming di brevi video con 170 milioni di utenti negli Stati Uniti, è gestita da TikTok Inc., una società californiana con sede a Culver City, California. La società madre di TikTok Inc. (tramite un intermediario LLC), che supervisiona le operazioni globali di TikTok, è TikTok Ltd., che ha sede nelle Isole Cayman. Anche la sua società madre, ByteDance Ltd., ha sede nelle Isole Cayman. ByteDance Ltd. è controllata da uno dei suoi cofondatori, Zhang Yiming, tramite azioni di doppia classe che, secondo quanto riferito, gli conferiscono il controllo di maggioranza sul voto, nonostante la sua partecipazione azionaria del 20%. Il sessanta per cento del capitale è detenuto da investitori istituzionali globali, tra cui Sequoia e KKR. I dipendenti detengono il restante 20% del capitale. Sebbene la sede centrale di ByteDance Ltd. sia a Pechino, la maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione non sono cittadini cinesi, inclusi numerosi rappresentanti dei suoi investitori istituzionali con sede negli Stati Uniti. Nessuno dei suoi amministratori risiede in Cina.
Né TikTok Ltd. né TikTok Inc. operano in Cina e nessuno dei loro dirigenti senior è cittadino cinese. I dirigenti dell’azienda operano da Singapore e Los Angeles. I dati generati dagli utenti della piattaforma vengono archiviati negli Stati Uniti, a Singapore e in Malesia. Una filiale di TikTok Ltd., Delaware incorporata TTUSDS, è stata creata per limitare l’accesso di ByteDance ai dati degli utenti statunitensi di TikTok e per monitorare la sicurezza della piattaforma.
Finora, nulla di TikTok è cinese, a parte la nazionalità dell’azionista di controllo (umano) della sua società madre, che è irrilevante ai sensi dei test di personalità standard del diritto societario. Da questo punto di vista, è chiaramente inesatto chiamare “cinesi” le entità TikTok o la piattaforma video che gestiscono.
Ma è qui che la questione dell’identità aziendale si complica in un mondo pieno di tensioni geopolitiche tra Stati Uniti e Cina – e di un’economia politica cinese che rende sempre più sfumato il confine tra imprese commerciali e strumenti del partito-stato.
ByteDance Ltd., al vertice della catena di proprietà di TikTok, possiede anche l’intero ByteDance Technology Co., Ltd., una società con sede in Cina responsabile delle operazioni nazionali cinesi del gruppo. Questo fratello aziendale di TikTok mantiene un comitato interno del Partito Comunista Cinese (PCC), come richiesto da tempo Il diritto societario cinese (vedi articolo 18). Questa caratteristica del diritto societario cinese – che richiede un’organizzazione che rappresenti un partito politico all’interno della società – non ha equivalenti in nessuna parte del mondo, nemmeno nelle imprese statali russe. Ciò che fa esattamente il comitato interno del PCC di ByteDance, o di qualsiasi altra azienda cinese, è una questione di speculazione, perché né il diritto societario né qualsiasi altro regolamento specifica esplicitamente il ruolo di tali comitati – sebbene l’articolo 33 del Costituzione del Partito Comunista Cinese prevede che nelle aziende private, il comitato del Partito “attua i principi e le politiche del Partito”.
La maggior parte delle aziende cinesi, inclusa ByteDance, dicono poco pubblicamente sull’appartenenza o sul funzionamento dei comitati interni del PCC. Sebbene sia improbabile che questi comitati intervengano regolarmente nella strategia o nelle operazioni aziendali, essi rappresentano chiaramente un canale di potenziale influenza politica nelle imprese commerciali cinesi, garantendo che il management rimanga amichevole nei confronti del Partito e del governo. E ricerca mostra che alcune aziende private cedono ruoli di governance sostanziali a questi comitati. L’esistenza stessa di questi comitati solleva questioni fondamentali sull’adeguatezza dei test di personalità standard del diritto societario per le aziende cinesi per quanto riguarda la questione dell’influenza di Pechino.
La consociata interamente controllata da ByteDance Technology Ltd. è Beijing Douyin Information Services Co., Ltd., che gestisce Douyin, una piattaforma di streaming video breve per il mercato cinese. (TikTok non è consentito in Cina e Douyin non contiene la maggior parte dei video disponibili su TikTok.) Douyin è il gioiello della corona di ByteDance, che genera la maggior parte dei suoi ricavi in Cina, che rappresentano circa l’80% dei ricavi totali di ByteDance. Attraverso un intermediario, un organo di investimento statale chiamato China Internet Investment Fund (CIIF) detiene una partecipazione dell’1% in Beijing Douyin. Si tratta di una quota d’oro (o di “gestione speciale”), che dà a un rappresentante dell’amministrazione cinese del cyberspazio un posto nel consiglio e un’influenza editoriale sui contenuti di Douyin. Simili quote di gestione speciale sono state assunte dagli organi dello Stato cinese in molte aziende ricche di dati, in particolare quelle che forniscono contenuti soggetti al rigido regime di censura cinese.
Le piattaforme TikTok e Douyin sono progettate per mercati diversi e gestite da entità legalmente separate. Tuttavia è difficile per i politici occidentali ignorare il loro lignaggio comune e la realtà che i fratelli aziendali di TikTok sono collegati allo Stato-partito cinese tramite la proprietà azionaria, la rappresentanza nei consigli di amministrazione e un’organizzazione interna che rappresenta il PCC.
Un’ulteriore preoccupazione riguarda la Cina Legge sull’intelligence nazionaleche prevede all’articolo 7 che tutte le “organizzazioni e i cittadini cinesi devono sostenere, assistere e cooperare con gli sforzi di intelligence nazionale…” Sebbene la legge probabilmente non si applichi a una filiale costituita all’estero controllata in ultima analisi da un cittadino cinese, come TikTok Inc., Non è realistico aspettarsi che Zhang Yiming o altri dirigenti aziendali cinesi di ByteDance possano resistere agli ordini del governo o del PCC di influenzare l’algoritmo di TikTok a scapito degli interessi di sicurezza nazionale degli Stati Uniti, o di cercare l’accesso ai dati generati dai suoi utenti americani per i cinesi. scopi di intelligence.
La realtà è che il rapporto di TikTok con la Cina e la sua suscettibilità all’influenza del partito-stato cinese operano attraverso canali che le venerabili dottrine sull’identità aziendale e sulla personalità separata non riconoscono pienamente. Di conseguenza, non sorprende che i politici negli Stati Uniti e in Europa abbiano visto il personaggio occidentale di TikTok con molto scetticismo. Vedono TikTok come un potenziale strumento di influenza maligna dello stato cinese – una conclusione che ha portato il Congresso degli Stati Uniti nel 2024 ad approvare la legge sulla protezione degli americani dalle applicazioni controllate dagli avversari stranieri (Diritto Pubblico 118-50, Divisione H; la “Legge sulle richieste”). L’Applications Act richiede che la piattaforma TikTok venga sottratta al “controllo avversario straniero” entro il 19 gennaio 2025 (soggetta a una proroga di 90 giorni da parte del Presidente) o che ne venga effettivamente vietata l’attività negli Stati Uniti.
Le preoccupazioni dei politici su TikTok sono apparentemente in contrasto con i test standard di identità aziendale e personalità separata previsti dalla legge: la legislazione non cerca di squarciare il velo aziendale trattando TikTok come l’alter ego di ByteDance e del suo azionista di controllo. Piuttosto, la legge tratta effettivamente TikTok come l’alter ego di il governo cinese e il PCC. Che sia giustificato o che si tratti di una reazione eccessiva, questo approccio riflette una visione più olistica della “minaccia commerciale ibrida” della Cina nell’economia globale rispetto a una visione interamente inquadrata dal diritto societario standard e dai parametri di governance. IL Corte d’Appello del Circuito DC (a p. 27) rileva esplicitamente che il governo degli Stati Uniti non stava chiedendo alla Corte di applicare eccezioni standard ai principi fondamentali della separazione aziendale, ma di riconoscere il “rischio di un avversario straniero che sfrutta [the] forma societaria”.
Identità aziendale e sicurezza nazionale
L’episodio di TikTok mette in luce una nuova realtà: contrariamente alle previsioni diffuse secondo cui la globalizzazione porterebbe all’apolidia delle grandi aziende, l’interdipendenza armata è diventata un’arma intensificato l’importanza delle questioni relative all’identità e al controllo aziendale, nonché ai canali informali di influenza statale sulle imprese commerciali. La crisi d’identità di TikTok rivela i limiti delle dottrine standard del diritto societario nel soddisfare i politici concentrati sulla sicurezza nazionale e sulla rivalità geopolitica.
L’Applications Act, che richiede la cessione delle applicazioni sotto il controllo di un “avversario straniero” (definito statutariamente come Cina, Russia, Corea del Nord e Iran), illustra come i principi fondamentali del diritto societario possano essere elusi da approcci che effettivamente ignorare dottrine consolidate di identità aziendale e personalità separata, in considerazione degli imperativi di sicurezza nazionale percepiti. In queste circostanze potrebbero essere necessari test più ampi dell’identità aziendale perché più che mai l’influenza dello Stato sugli attori commerciali opera attraverso il controllo sui flussi di capitali e dati, sull’accesso al mercato, sulle vulnerabilità della catena di approvvigionamento e su altre forme di leva geoeconomica.
Tuttavia, se si vogliono evitare test diretti di “controllo avversario” su una società come quello utilizzato nell’Applications Act (vedi Sezione 2(g)(1)) a favore di approcci più chirurgici all’identità aziendale che facilitino la continuazione dell’economia globale interazione, potrebbe essere necessario sviluppare quadri più sfumati per determinare l’identità aziendale e l’influenza/fedeltà de facto dello stato. Questo è un compito arduo.
Fino a quando le attuali tendenze di riduzione del rischio e di amicizia non saranno invertite, possiamo aspettarci altri episodi che metteranno in luce i limiti dei tradizionali test di identità aziendale e personalità in un mondo in via di de-globalizzazione.
